CAMMESP PETICIONOU COMO AMICUS CURI NA ADIN 2591 DEFENDENDO A APLICAÇÃO DO CDC, VEJA O INTEIRO TEOR DO PEDIDO REMETIDO PELA ENTIDADE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEFENDENDO OS CONSUMIDORES.

MOÇÃO DE APELO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA IMPROCEDÊNCIA DA ADIN 2591

Prezados Senhores:

A CENTRAL DE ATENDIMENTO AOS MORADORES E MUTUÁRIOS - CAMMESP, respeitosamente pela presente encaminha a V.Ex.ª moção de apelo em favor da improcedência da ADIN 2591, que busca a INCONSTITUCIONALIDADE, perante o Colendo Supremo Tribunal Federal do texto constitucional do CDC ; “ inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” expressão esta, constante do parágrafo 2o. do art. 3o. da Lei No. 8.078 de 11 de Setembro de 1.990.

A moção de apelo pretende contrapor-se a ADIN 2591 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) proposta pela Confederação Nacional Sistema Financeiro ( CONSIF) , visando o fim da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, à prestação dos serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária previstas no artigo 3o, parágrafo 2o. do CDC.

Em linhas gerais entende a CONSIF que nos termos do artigo 192 da Constituição Federal, o Sistema Financeiro Nacional deve ser regulado por lei complementar não somente no tocante à estruturação mecanismo de controle, mas também no que se refere à proteção e defesa do consumidor.

Além do mais, a medida da CONSIF surpreendeu a todos, não só pela data e momento de sua propositura ( 26 de dezembro de 2001), como também pela discussão de tema já superado há mais de 10 anos, quando da elaboração do anteprojeto de Lei de proteção e defesa do Consumidor.

Conforme menciona Nelson Nery Junior, “A preocupação atual dos países, ocidentais é dotar as leis de melhor proteção contra as atividades bancárias e creditícias. Dizer que bancos estão fora do sistema de proteção do consumidor é remar contra a maré, é andar na contramão da história e da economia mundial “.

Devemos acrescentar aqui também comentário “ atípico¨ do ilustre jurista Saulo Ramos ( texto publicado na Folha de São Paulo- Caderno A4 – Opinião- data 22/02/02 ), que de forma ilustrativa e muito criativa assim definiu a atual questão;

“O Supremo Tribunal Federal vai julgar, nos próximos dias, uma ação de inconstitucionalidade contra expressões, constantes no Código de Defesa do Consumidor, que abriram uma larga porta para a interpretação judicial de relações bancárias como se fossem relações de consumo. E o ministro ( Dr. Aloysio Nunes Ferreira ) da Justiça teve uma nova idéia; nas informações do governo, que ele assina, pretende convencer o Supremo Tribunal de que ; a moça está grávida um pouco só, isto é, que se aplica o código quanto a coisas, e a outras não, citando como exemplo a urbanidade com a clientela, tempo de espera na fila, atendimento preferencial a idosos, gestantes e deficientes.”

Desta forma e resumidamente tem-se que as questões envolvendo a estruturação do Sistema Financeiro Nacional e autorizações para funcionamento de instituições financeiras, seguradoras, previdência, capitalização, funcionamento de cooperativas etc., devem estar reguladas por legislação específica. Importante lembrar entretanto que o Sistema Financeiro Nacional tem já sua estrutura baseada em lei ordinária há mais de 37 anos ( lei 4.595/64) tendo essa lei sido recepcionada pela constituição de 1988.

A proteção e defesa do consumidor entretanto alcança todas as relações de consumo indistintamente e sendo um direito fundamental que por sua vez é uma cláusula pétrea e deve ser cumprido e todas as demais leis devem estar harmonizadas e adequadas a esse direito como forma de garantir inclusive que interesses privados não acarretem prejuízos á ordem pública e ao interesse social. Matéria esta concebida pela própria legislação emanada da União que poderá legislar concorrentemente com fundamento no art. 24, I ( NORMAS SOBRE DIREITO ECONÔMICO) V da Constituição ( DISCIPLINA JURÍDICA DO CONSUMO) E VIII ( REGRAS TUTELARES CONCERNENTES AO CONSUMIDOR ).

Decorridos mais de dez anos de sua vigência verificamos que os poderes constituídos, o Poder Legislativo por meio das comissões de constituição e justiça das duas casas ( câmara e senado federal) e o Poder Executivo ( pela sanção ou veto ) analisaram todos os aspectos envolvendo a constitucionalidade quando da aprovação da Lei 8.078/90

Posteriormente o Poder Judiciário, em todas as suas instâncias e com decisões definitivas tem analisado questões de consumo envolvendo essas modalidades de serviços criando farta jurisprudência reconhecendo o direito do consumidor e plena aplicação do CDC.

Face a importância do assunto solicitamos especial atenção ao assunto, a fim de que V.Ex.a digne-se adesão a presente moção de apelo, com o Memorial em anexo, procedendo-se as devidas medidas cabíveis a fim da manutenção da CONSTITUCIONALIDADE do Código de Defesa Consumidor em oposição a pretensão da ADIN 2591 visando descaracterizar a vigência do CDC para as relações bancárias. Solicitamos ainda o apoio da sociedade civil e das autoridades que comungam deste posicionamento a fim de que possam adotar todos os expedientes, divulgando e principalmente remetendo seu apelo ao Supremo Tribunal Federal solicitando a improcedência da ADIN 2591.

Atenciosamente,

São Paulo, 08 de abril de 2002

HUMBERTO ROCHA
Presidente CAMMESP
Vice Presidente da CNMM



À PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA DO BRASIL EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA GERALDO BRINDEIRO AV. LII SUL – QUADRA 603/604 – LOTE 23 – GABINETE - CEP- 70200-901 – BRASÍLIA – DF.

MEMORIAL

A) Considerações sobre a CONSTITUCIONALIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ;

1. Legitimidade consubstanciada - parágrafo 4o. da Emenda Constitucional n.3 de 17.03.93.

2. Preliminarmente;

• Código de Defesa do Consumidor é matéria essencialmente constitucional.

Indubitávelmente, existe um núcleo material nas Constituições sem o qual não se pode falar em Estado. Se este presupõe organização e se esta é fornecida por instrumentos normativos cogentes , imperativos, derivam eles do exercício do poder.

Na constituição brasileira esse enunciado está no parágrafo único do art. 1o. “ Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Convém aqui transcrever trecho do posicionamento do ilustre Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo; José Geraldo Brito Filomeno, mais precisamente na pag. 29 de seu livro; Manual de Direitos do Consumidor, 4a. edição, Editora Atlas SP, o qual cai como uma luva no entendimento retromencionado;

“ A novel CIÊNCIA CONSUMERISTA “, muito mais do que um conjunto de normas e princípios que regem a tutela dos consumidores de modo geral, direciona-se à implementação efetiva de instrumentos que os coloquem em prática. Por isso mesmo é que o Código de Defesa do Consumidor, como se verá em passos seguintes, muito mais do que um corpo de normas, é um elenco de princípios epistemológicos e instrumental adequado àquela defesa. E, em última análise, cuida-se de um verdadeiro exercício da cidadania, ou seja , a qualidade de todo ser humano, como destinatário final do bem comum de qualquer Estado, que o habilita a ver reconhecida toda a gama de seus direitos individuais e sociais, mediante tutelas adequadas colocadas à sua disposição pelos organismos institucionalizados, bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses resultados ou acesso aqueles meios de proteção e defesa. ( grifos do próprio autor.)

E é disso que se cuida, quando se fala no Código de Defesa do Consumidor. Ou seja, um verdadeiro micro sistema jurídico, por conter ;

(a) princípios que lhe são peculiares ( isto é, a vulnerabilidade do consumidor, de um lado e a destinação final de produtos e serviços, de outro ).

(b) por ser interdisciplinar ( isto é, por relacionar-se com inúmeros ramos de direito, como constitucional, civil, processual civil, penal, processual penal, administrativo, etc,

(c) por ser também multidisciplinar ( isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também variado, de cunho civil, processual civil, processual penal, administrativo, etc.)

Assim o movimento consumeirista tem muito aspecto do movimento Constitucionalista, pois relaciona-se interdisciplinarmente com ele. Portanto é inadmissível, no plano político, a existência de um Estado que não substituísse a vontade individual ( do Soberano) pela vontade geral ( do povo ) e que não arrolasse e garantisse direitos inerentes à própria pessoa humana .

3. Dos Princípios Constitucionais;

Por tudo isso que, volta-se a insistir - é substancialmente constitucional a norma constante do parágrafo 2o. do art. 3o. da Lei No. 8.078 de 11 de setembro de 1.990.

Destarte, não é difícil defender a Constitucionalidade da norma contida no Código de Defesa do Consumidor, visto que o Código tem sucedâneo em diversos princípios Constitucionais, os quais abaixo elencamos;

a) Princípio da Isonomia
b) Princípio da Segurança jurídica
c) Princípio da Legalidade
d) Princípios Gerais da Atividade Econõmica
e) Objetivos Fundamentais da República
f) Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade


4.Do enfoque Formal do debate;

A questão ventilidada sobre a constitucionalidade e inconstitucionalidade, ou melhor disciplinada o rigorismo constitucional necessidade de Lei complementar única especial reguladora do Sistema Financeiro Nacional .

Em primeiro lugar, parece necessário relembrar que o dinheiro, segundo o Código Civil, é considerado um bem juridicamente consumível.

Diz-nos a respeito o nosso grande Clóvis Beviláqua;

¨A distinção funda-se numa consideração econômica-jurídica. Há coisas que se destinam ao simples uso, outras ao consumo do Homem. Das primeiras tiramos as utilidades, sem lhes destruir a substância; as segundas destroem-se, imediatamente. À medida que se utilizam, ou aplicam “

“ As coisas consumíveis ou o são de fato, naturalmente, como gêneros alimentares, ou, juridicamente, como o dinheiro e coisas destinadas à alienação. ( Código Civil Comentado, vol. I., Francisco Alves. 1956., p. 226 )”

Contrariando esta linha de pensamento, buscam as Instituições Financeiras deste País o reconhecimento através de Ação Direta de Inconstitucionalidade a não incidência do CDC nas relações bancárias, contudo, não conseguem e não conseguirão afastar a inclusão dos bancos, como prestadores de serviços E OU COMERCIANTES, nos termos do art. 119 do Código Comercial, artigo 2o. da Lei das Sociedades Anônimas e artigo 2o. da Lei 4.595/64 conhecida como LEI DA REFORMA BANCÁRIA.

E agora, mais precisamente citamos parecer do ilustre jurista Newton de Lucca abordando a questão fulcral de nosso estudo; A afirmação de que uma atividade disciplinada por uma Lei Complementar não pode ser afetada por uma Lei ordinária. ( Art. 192 da CF ).

O “ponto nodal” desta questão está na frase que neste momento “ emprestamos” do Dr. Newton de Lucca;

¨Há sempre em nossas vidas, o visível que ás vezes, não se que ver e o invisível que só se vê porque se deseja fazê-lo, sendo tudo, na ordem das contas uma questão de saper verder, como diria Leonardo ....”

Neste diapazão, passaremos a transcrever o parecer do Dr. Newton de Lucca, texto básico de palestra proferida em Salvador em conjunto com o Ministro Rui Rosado de Aguiar ( págs. 148, 149, 150 e 151 ). Livro Direito do Consumidor, Aspectos Práticos, Perguntas e Respostas, editora Edipro 2000. 2a. edição.

“ Quando essa questão parecia definitivamente apaziguada, novo argumento foi levantado pelos adversários da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos, Tal argumento- absolutamente improsperável, a meu ver pretende basear-se numa suposta questão de hierarquia de leis. Em síntese grosseira, essa nova argumentação poderia ser exposta da seguinte forma:

O caput do art. 192 da Constituição do Brasil estabeleceu que o sistema financeiro nacional, entre outras coisas, seria regulado em lei complementar. Essa lei complementar, como se sabe, não foi promulgada até hoje, sendo de interrogar-se, portanto, se as Leis No. 4595 de 31 de dezembro de 1964 ( ALCUNHADA DE LEI DA REFORMA BANCÁRIA ) E No. 4728 de 14 de julho de 1965 ( Conhecida por Lei do Mercado de Capitais ) teriam sido, ou não, recepcionada pela atual Constituição de 1.988.

Existindo consenso no sentido de que tais leis foram efetivamente, recepcionadas pela atual Carta Magna, teriam elas o status de lei complementar, a qual, segundo o art.59 desse nosso texto Supremo ( inciso II, estaria hierarquicamente superior às leis ordinárias ( INCISO III), sendo o Código de Defesa do Consumidor - Lei No. 8.078 de 11 de setembro de 1990- uma simples lei ordinária.

Nessa ordem de idéias, não poderia essa lei ordinária dispor sobre atividade que, constitucionalmente, estivesse reservada exclusivamente ao âmbito de uma lei complementar.

Passemos, então, a um singelo exame dessa argumentação que, na verdade, muito me agradou. Sei que tal afirmação poderia, a princípio, mais parecer um paradoxo para quem tem procurado defender com firmeza mas sempre acompanhado da indispensável serenidade - os direitos do consumidor no Brasil. Agradou-me, sim, porque ela nos revela e nos propor uma interessante reflexão acerca do que é visível e do que é invisível para certas pessoas.

Poder-se-ia observar, a título liminar, que se vê demais quando se afirma que a atividade disciplinada por uma lei complementar não pode ser afetada por uma lei ordinária, ninguém, por certo, o discutirá - mas isso não significa que não possam ambas conviver no contexto geral da ordenação jurídica.”

Diz-se a respeito o Prof. Roque Antonio Carrazza ;

“Como em termos estritamente jurídicos, só podemos falar em hierarquia de normas quando umas extraem de outra a validade e a legitimidade ( Roberto J. Vernengo ), torna-se patente que as leis nacionais ( do Estado brasileiro ) as leis federais ( da União ) e as leis estaduais (dos Estados-membros) ocupam o mesmo nível, vale consignar umas não preferem às outras. Realmente, todas encontram seu fundamento de validade na própria Carta Magna, apresentando campos de atuação exclusivos e muito bem discriminados. Por se acharem igualmente subordinadas à Constituição. As várias ordens jurídicas são isonomas, ao contrário do que proclamem os adeptos das “ doutrinas tradicionais.”

Observamos que as leis nacionais - que encerram normas de caráter geral, obrigando súditos da Federação e as próprias pessoas políticas - tanto podem ser veiculadas por meio de lei ordinárias ( como se observa na inc. XXVII do art. 22 da CF, que remete à União competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos ) ou de atos normativos de igual torpe jurídico ( v.g. uma Resolução do Senado fixando alíquotas máximas do ICMS, nas operações internas, ou um decreto legislativo, referendado um tratado internacional ), quanto por vias de leis complementares ( e.g. ., a prevista no art. 146 da Carta Magna )

Finalmente, devemos ressaltar, o ilustre mestre de Direito Constitucional, José Afonso da Silva o qual afirma que:

“as leis complementares só diferem do procedimento de formação das leis ordinárias na exigência do voto da maioria absoluta das Casas, para a sua aprovação, sendo pois, formadas por procedimentos ordinários com ¨quorum especial. Acrescenta que todas as leis integrativas referidas completam a eficácia das normas constitucionais e assim em sentido amplo, todas são lei complementares da constituição, ou seja leis complementares da constituição são todas as leis que a completem, tornando plenamente eficazes os seus dispositivos, ou desenvolvendo os princípios neles contidos. As leis complementares constituem-se gênero que apresenta três classes;

1) Leis complementares fundamentais; tratam da regulação orgânica de competência e procedimento para as atividades estatais politicamente importantes, sobre a delimitação dos direitos da Federação em relação aos Estados-membros e sobre a limitação normada das faculdades ou atividades estatais.

2) Leis complementares orgânicas; tratam de questões relativas às instituições constitucionais. São aquelas que dão forma e regulamentação aos órgãos do estado e aos entes menores, instituições e serviços estatais.

3) Leis complementares comuns; são as leis ordinárias que visam a aplicação dos demais dispositivos constitucionais, especialmente os relativos aos fins do Estado, à sua política social, à regulamentação de certas atividades particulares.”